□专题撰文记者蔡胜龙通讯员林劲标

 

    该案在2012年4月18日开庭审理，历经近一年，省高院终于在昨日作出一审判决。据有关专家介绍，由于我国的反垄断法是2008年8月1日开始施行，国内类似司法判例并不多见，而涉及互联网尤其是即时通讯软件领域的垄断侵权案件更是罕见。中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领表示，如何界定垄断考验法院的智慧，“全世界范围内没有可以借鉴的经验。”

    记者看到，近5万字、80页的裁判文书对垄断侵权行为的司法认定过程进行了详细的解读，法庭总结了该案的三个争议焦点：相关市场如何界定；腾讯在相关市场是否具有支配地位；腾讯是否滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

    三个核心问题判定QQ是否垄断

    QQ是否构成独立商品市场？

    关键点解释：相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。要确定是否构成反垄断，必须先界定相关商品市场。

    360：“相关商品市场”应界定为“即时通讯市场”。QQ难以被其他即时通讯服务替代，因其综合了文字、音频、视频等功能及服务，构成独立的商品市场。

 

    腾讯：360“人为高估”了QQ的市场地位。如今互联网企业之间是平台竞争，单一的通讯服务已经无法满足消费者的需求，腾讯是通过免费的QQ软件为用户提供邮箱、空间等其他应用服务。QQ也并非无可替代，同样面临其他如微博、飞信等产品的威胁，并不能构成独立商品市场。

    法院认定：当前互联网的竞争实质上是平台的竞争。该行业的典型经营模式是先以免费的服务吸引大量用户，再通过经营增值业务和广告实现盈利，并以该盈利支撑免费服务的生存和发展。

    现实中，QQ软件除了提供即时通讯外，还提供广告、资讯、空间等服务；MSN上还有必应搜索、翻译、网购等。这些都是综合性平台，免费产品只是吸引用户来搭建平台的手段，竞争的实质是互联网企业在各自平台上开展增值服务和广告业务的竞争，这也是为何360作为杀毒软件能与QQ通讯软件两个不同领域的产品能发生“3Q”大战的原因。因此认定QQ与微博等属于同一相关商品市场，不构成独立的商品市场。

    是否市场份额很高就是垄断？

    关键点解释：市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。具备市场支配地位，也即具备垄断市场的能力。

    360：截至2011年6月30日，QQ活跃，账户达到7亿多，而最高同时在线账户高达1.367亿，具有“领导”地位。而CNNIC调查显示，QQ软件的用户渗透率高达97.4%高居榜首；艾瑞咨询集团出具的《中国即时通讯年度监测报告》显示，腾讯在2010年即时通讯市场的份额占到76.2%，显著超过反垄断法规定的1/2。

    腾讯：即时通讯服务市场竞争激烈，可替代性高，进入门槛低，QQ并没有不可替代性。eNet的一份网友调查显示：如果QQ全员收费，81%的用户将弃用。腾讯公司还援引了多篇网络文章认为，飞信、阿里旺旺的用户都先后破亿，尤其是微博的迅猛发展给其带来了挑战。腾讯公司还找到360董事长周鸿祎的言论“也许马化腾现在明白过来了，颠覆腾讯的原来是新浪微博”，以此来证明360也知道腾讯并不具有垄断地位。

    法院认定：因互联网即时通讯领域对资金和技术的要求不高，每年都有大量的经营者进入，相关产品种类众多，用户选择余地大。根据CNNIC调查，半年内，用户使用超过两款以上的即时通讯软件比例高达63.4%，足见其替代性之高。QQ软件对交易对方并没有很强的控制力，也无法阻碍其他经营者进入。法院认为，QQ软件并非“一步登天”，在产品开发之初，MSN是国内市场份额最大的提供商，然而腾讯却依靠其产品特色不断吸引用户，最终超过MSN。因此，网络效应和用户锁定效应并非不可逾越的壁垒，在互联网领域不能将市场份额作为认定垄断的决定因因素，腾讯公司不具有市场支配地位。

 

    是否强制捆绑其他软件？

    关键点解释：反垄断法并不反对企业通过自由的竞争，自然获取市场支配地位，但限制其利用支配地位排除对手、妨碍正常竞争。

    360：2010年11月3日，腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，强制使用QQ软件的用户卸载360软件。并且腾讯将QQ软件管家与QQ进行捆绑，以升级名义强制用户安装QQ医生，该捆绑搭售行为违反了反垄断规定。

    腾讯：QQ之所以对360产品采取不兼容措施，是由于奇虎公司利用侵权软件360隐私保护器、扣扣保镖，对QQ进行商业诋毁和恶意破坏，QQ要求用户作出选择的做法是自我防卫。同时，QQ软件打包QQ软件管理的行为不构成搭售，而属于软件整合行为，两个产品都是免费安装，且用户也可以很方便进行卸载。

    法院认定：腾讯强迫用户“二选一”，表面上是赋予用户选择权，实际上是逼迫用户只能与其交易，而不能与360交易。而一旦腾讯是垄断者，那么用户极可能放弃360。因此，该行为一旦具有市场支配地位时，将是限制交易的行为。法院认为，即便腾讯公司面临合法权益处于危险的情况下，采取防卫的对象应当是360，而不是用户，不能代替用户作出选择，其行为已经超出了必要的限度。

    对于QQ软件捆绑搭售QQ医生、管家等行为，法院认为，腾讯并没有限制用户的选择权，且提供了相应的卸载功能，360也没有提供其因此而遭受的同类商品市场占有率下降或者有关消费者因此遭受损害的证据，故QQ不构成“捆绑”也就是搭售行为。

    ●2010年9月27日，奇虎360公司发布了其新开发的360“隐私保护器”，专门“盯梢”QQ软件是否侵犯用户隐私。腾讯公司则反击360浏览器涉嫌借黄色网站推广。随后，腾讯与金山、百度等公司联合发布声明抵制360。360则推出“扣扣保镖”将矛头对准QQ安全卫士。

    ●2010年11月3日，腾讯公司发布了《致广大QQ用户的一封信》，要求用户在QQ软件与360软件之间选择其一，要么删除360软件，要么退出QQ软件。

    ●2010年11月20日，国家工信部要求两家公司必须立即停止一切损害用户合法权益的行为，事件才暂时平息。

    ●2010年12月14日，北京朝阳法院受理腾讯诉360不正当竞争一案。2011年9月，北京市第二中级人民法院作出终审判决，认定360诋毁腾讯产品的行为构成不正当竞争，赔偿腾讯经济损失40万元。

    ●2012年4月18日，360诉腾讯滥用市场支配地位索赔1.5亿一案在广东省高院开庭审理，昨日广东省高院作出一审判决。

    ●2012年9月18日，腾讯起诉360“扣扣保镖”不正当竞争索赔1.25亿元一案在广东省高院开庭审理，该案尚未宣判。